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Asesor fiscal: ¿Qué ocurre con la valoración de la transmisión de valores no admitidos a negociación a título oneroso si la empresa lleva operando menos de tres años?

El Tribunal Supremo ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada, señalando que «estimada la existencia de «actos o negocios simulados», a la vista de lo dispuesto en el art. 16.3 LGT, procede, en su caso, la imposición de sanciones, sin que una interpretación razonable de la norma, amparada en el artículo 179.2 d) LGT, que excluye la responsabilidad, resulte operativa».

La Sala sentenciadora incurre en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación (cuya presencia no es negada por el tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña) o, de haberla, no puede ser tal apreciación indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito. La simulación negocial (institución que proviene del Derecho privado, pero que encuentra en el Derecho tributario un terreno proclive a su aplicación dogmática, en tanto esa simulación se oriente a la defraudación o evasión fiscal mediante un abuso de las formas jurídicas lícitas y admisibles) es siempre dolosa si se la examina desde el punto de vista sancionador.

Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de una actividad económica de importante volumen y de amplios medios materiales y personales, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al obligado tributario, se tenía la creencia de obrar lícitamente. De haber error, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias. Procede anular la sentencia impugnada, pues la Sala de instancia mantiene un criterio diferente del establecido en la doctrina de este Tribunal Supremo, al no haber apreciado que la simulación que indubitadamente declara comporta la existencia de dolo. Si bien tal afirmación, expresada de forma abstracta y potencialmente universal, pudiera refutarse en el plano puramente dialécticoaunque sea virtualmente imposible encontrar ejemplos de ello), es claro que en el presente asunto, tanto la simulación «parcial» apreciada, como el dolo y la ausencia de error de prohibición invencible que constituye el pilar de la sentencia estimatoria de la pretensión relativa a la sanción, concurren con toda evidencia, sin que, por lo demás, hayan sido combatidas adecuadamente en el recurso de casación, dentro de los márgenes que la ley procesal permite cuando se trata de poner en controversia los hechos probados por un tribunal, y dentro del ámbito de una cuestión de verdadero interés casacional.

Esto implica que no se podrán hacer valer frente a la legalidad de tales actos, cuando deriven de la realización de conductas que se consideren simuladas, con ocasión de su impugnación administrativa y judicial, determinados motivos que consideramos incompatibles de suyo con la simulación y con el elemento intelectivo del dolo o intención del que resulta inseparable, lo que no significa que no puedan ser aducidos, en el caso de que se trate, otros motivos jurídicos relativos al procedimiento sancionador o a la legalidad de la sanción misma.

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