VolverEl Tribunal Constitucional ha emitido un comunicado en el que adelanta parte del fallo y la sentencia, argumentando que no existe una doble imposición porque la capacidad económica gravada en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) es diferente de la gravada en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). En relación a si la «apartación» se considera una ganancia propia o ajena, se destaca que la Ley del IRPF aplica una regla similar a otras transmisiones gratuitas y que el legislador tiene margen para configurar el principio de capacidad económica según razones técnicas tributarias. Respecto a la falta de diferenciación entre aquellos que realizan estas operaciones de forma elusiva y aquellos que no, el Tribunal recuerda que el artículo 14 de la Constitución no garantiza un trato desigual. En cuanto al trato diferenciado con las herencias comunes, la sentencia enfatiza que los acuerdos o contratos sucesorios tienen efectos en el presente, motivo por el cual el legislador puede legítimamente considerar al aplicar un tratamiento fiscal distinto al de las transmisiones por fallecimiento. Por último, se descarta la crítica sobre la aplicación retroactiva del nuevo régimen, ya que los ingresos derivados de la transmisión del bien recibido por «apartación» se generan al momento de su enajenación y deben tributar según la normativa actualmente vigente, no según la existente al momento de su adquisición.
La falta de una regla específica en la Ley del IRPF generó dudas sobre si la entrega al «apartado» implicaba una ganancia patrimonial sujeta a tributación, como en las donaciones, o se asemejaba más a una transmisión hereditaria típica, en la cual la plusvalía no está gravada. La Ley 11/2021, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, introdujo una regla que establece que la plusvalía generada en pactos o contratos sucesorios tributará si el bien recibido se transfiere antes de cinco años o del fallecimiento del «apartante». De esta forma se evita eludir el impuesto sobre la plusvalía que surge cuando un bien se transfiere en vida.
La Xunta de Galicia impugnó esta modificación argumentando que genera una doble imposición y hace tributar al «apartado» por una plusvalía que no le pertenece a él, sino al «apartante». Además, considera que se trata de una discriminación injustificada entre las transmisiones basada en el tiempo transcurrido o si el causante ha fallecido, lo que vulneraría el principio de igualdad. También cuestiona por qué las transmisiones derivadas de pactos o contratos sucesorios están gravadas con la plusvalía, mientras que las transmisiones hereditarias típicas quedan exentas de gravamen. Por último, se argumenta que la aplicación retroactiva del nuevo régimen desde la entrada en vigor de la Ley 11/2021 es contraria al principio de no retroactividad establecido en la Constitución.
Dado que el legislador ha decidido excluir la «plusvalía del muerto» de la base imponible del IRPF, el artículo impugnado, que no extiende este trato favorable a los apartados, resulta discriminatorio en comparación con aquellos que heredan a la muerte del causante (quienes pueden vender el bien heredado sin tributar en el IRPF por la diferencia de valor entre la adquisición por el causante y la venta por el heredero) y aquellos que heredan a través de un pacto sucesorio renunciando a su legítima, quienes asumen esa carga impositiva al ser tratados, en términos fiscales, como el causante.
Se considera que la justificación de prevenir el fraude fiscal en el caso de la venta del bien adquirido por el apartado antes de la muerte del causante o dentro de los cinco años desde la firma del contrato, en base a la cual se pretende explicar esta diferencia de trato, parte de una presunción irrefutable de que siempre existe una intención defraudatoria, sin hacer distinción entre aquellos que tienen esta intención de eludir impuestos y aquellos que, sin intención defraudatoria, optan legítimamente por esta institución, arraigada en el Derecho Foral Gallego.
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